ביקורת שיפוטית על החלטות מדיניות
הלכה עמנו זה מכבר כי רשויות השלטון כולן כפופות לביקורת שיפוטית. הסמכות לקיים ביקורת שיפוטית על פעולות שלטוניות הורתה בהוראת חוק חרותה. סעיף 15(ד)(2) לחוק-יסוד: השפיטה מורה כי בית-משפט זה, בשבתו כבית-משפט גבוה לצדק, מוסמך "לתת צווים לרשויות המדינה… לעשות מעשה או להימנע מעשות מעשה…" הוראת סעיף 8 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו והוראת סעיף 4 לחוק-יסוד:
חופש העיסוק מורות כי "אין פוגעים בזכויות שלפי חוק-יסוד זה אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו". מכך נובע שחוק הפוגע בזכות יסוד חוקתית הוא חוק לא חוקתי, ועל-כן ניתן להצהיר על בטלותו, ככל שהוא אינו הולם את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית, ככל שאינו לתכלית ראויה או ככל שפגיעתו אינה מידתית*
[…]
נקודת המוצא הנורמטיבית לדיוננו היא בפיסקת ההגבלה שבחוקי היסוד – מקור מרכזי שממנו שואב בית-משפט זה את סמכותו להעביר תחת שבט ביקורתו דברי חקיקה. כאמור, פיסקת ההגבלה שבחוק היסוד מתנה את תוקפו של חוק הפוגע בזכויות המנויות בו בקיומם המצטבר של ארבעה תנאים: על הפגיעה בזכות להיעשות בחוק או לפי חוק מכוח הסמכה מפורשת שבו; על החוק הפוגע להלום את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית; על החוק הפוגע לשרת תכלית ראויה; לבסוף, על הפגיעה להיות מידתית ושלא מעבר לנדרש. מכך אנו למדים כי החוקים ה"רגילים" כולם כפופים לביקורת שיפוטית.
חוקי היסוד אינם מבחינים בין חוקים על בסיס תוכני או על כל בסיס אחר; הם אינם מבחינים בין חוקים רגילים המעגנים תכנית ביטחונית-מדינית לחוקים רגילים אחרים, כגון חוקים המסדירים את העיסוק באבחון ליקויי למידה או הקובעים את משך ההחזקה במעצר צבאי טרם הבאה בפני שופט, או המעגנים הסדרים של מחילת חובות לסקטור החקלאי. הראשון כאחרונים כפופים לביקורת שיפוטית.
אכן, חוקי היסוד נותנים בידו של בית-המשפט סמכות מפורשת להעביר תחת שבט ביקורתו דבר חקיקה. קבלתם של חוקי היסוד – כפי שהודגש לא אחת – בישרה את תחילתו של עידן חוקתי חדש בכל הנוגע ליחסים בין הרשויות ולמעמדן של זכויות היסוד. סמכותו – ואף חובתו – של בית-המשפט היא לנהוג כמצוותו של חוק היסוד, היא מצוותה של הכנסת בכובעה כרשות מכוננת.
יחד עם זאת יש להבחין בין סמכותו של בית-המשפט להפעיל ביקורת שיפוטית לבין דרך הפעלתה של סמכות זו. סמכותו זו של בית-המשפט כולה סמכות שבשיקול-דעת. אכן, הסמכות להפעיל ביקורת שיפוטית לא תתורגם תמיד להחלטה על התערבות במעשה השלטוני. נכונותו של בית-המשפט לעשות שימוש בסמכותו אינה זהה בכל מקרה ומקרה, והיא משתנה, על-פי טבעה, בהתאם לנסיבות.
כפי שהודגש לא אחת, הכרזה על בטלותו של דבר חקיקה אינה מעשה שיגרה. הלכה מושרשת עמנו היא כי על טענה בדבר אי-חוקתיותו של חוק להיבחן בזהירות ובריסון ובשים לב למעמדן המיוחד של שדרות השלטון המרכזיות – ובראשן הכנסת – שמעמדה קבוע בחקיקת יסוד. אכן, הכנסת היא "בית הנבחרים של המדינה"; היא מוסד ייצוגי הנבחר על-ידי הריבון, הוא העם. אין חולק אפוא כי מעמדה המיוחד מחייב כי בית-המשפט יפעיל את שיקול-דעתו לקיים ביקורת שיפוטית על פעולותיה באיפוק ובריסון, שהרי ביטול רצון הרוב או התעלמות ממנו אינם עניין של מה בכך.
[…]
אכן, על בית-המשפט לתת את דעתו על תוכנה של החקיקה ועל התכלית שאותה מקווה המחוקק לקדם באמצעותה. מושכל יסוד הוא כי הביקורת השיפוטית מצמצמת עצמה לבחינת חוקתיות החוק. הא ותו לא. נאמר לא אחת שבית-משפט זה אינו עושה עצמו מחוקק-על. אין הוא משים עצמו בנעליו של המחוקק. תפקידו אינו לבחון את תבונתה או הגיונה של החקיקה. כל שרשאי הוא לעשות הוא לבחון אם החקיקה חוקתית.
[…]
כך הוא גם כאמור מקום שמדובר בעניינים שבביטחון או במדיניות חוץ. בית-משפט זה הדגיש לא אחת – בעיקר באשר להחלטות ממשלתיות שונות – כי יש לנקוט משנה זהירות בביקורת החלטות בעניינים שבמדיניות. בית-המשפט אינו מרבה להתערב ב"עניינים מדיניים מובהקים"; הוא איננו חלק מן המינהל הציבורי, ואין זה מתפקידו לנהל את ענייני הממשלה.
הלכה זו מקורה בשני יסודות: ראשית, מקובל כי בתחומי חוץ וביטחון, כמו גם בעניינים כלכליים, מיתחם הסבירות המתווה את גבולות שיקול-הדעת המסור לרשות השלטונית רחב עד מאוד. בגדרי מיתחם זה לא יחליף בית-המשפט את שיקול-דעתה של הממשלה בשיקול-דעתו הוא. בית-המשפט מכיר כי בשאלות מסוג זה מגוון רחב של פתרונות ניצב על המפתן, וכי לרשות מרחב תמרון רחב בבואה לבחור בפתרון הראוי.
שנית, בית-משפט זה מכיר כי במצבים מסוימים – אף שניתן, מבחינה נורמטיבית, לחרוץ בהם דין – הוא אינו המוסד המתאים לעשות כן. אלה הם המקרים שעליהם נאמר כי אין הם שפיטים מן הבחינה המוסדית. אלה הם המקרים שבהם השאלה העולה בפני בית-המשפט אינה אם ניתן להכריע בסוגיה בבית-המשפט, אלא אם ראוי לעשות כן.
[…]
עיקריה של תורת הביקורת השיפוטית – ובראשם הזהירות והריסון המוגברים שבית-משפט זה מצווה לנהוג בחקיקה המעגנת תכנים מדיניים – עקרונות יסוד המה, והדברים ידועים ומוכרים. עם זאת – וזה כמו אלה עיקר יסודי שעליהם מייסדת עצמה שיטתנו המשפטית – בית-משפט זה אינו יכול להדיר עצמו – ואף אינו רשאי לעשות כן – מהכרעה בעניינים מסוימים אך משום שאופיים "מדיני" או "פוליטי". מדרכה של שפיטה שהיא עוסקת בבעיות החיים, ואלה נושאות, תכופות, "מטען פוליטי".
[…]
הנה-כי-כן, "פוליטיקה" אף היא אינה מילת קסם השוללת ביקורת שיפוטית. עניינים רבים המובאים בפני בית-משפט זה כרוכים בעניינים שבפוליטיקה, ואלו, מטבעם, שנויים במחלוקת ציבורית. אף-על-פי-כן ברי כי אין בטעם זה, בבדידותו, כדי להביא לכך שבית-משפט זה ימשוך ידיו מהכרעה. בייחוד נכונים הדברים מקום שבו טוען פלוני לקיפוח ולפגיעה בזכויותיו היסודיות, כבמקרה שבפנינו. סגירת דלתותיו של בית-המשפט בפני עותר מסוג זה הינה תוצאה קשה שאין להשלים עמה.
[…]
כאמור, בבואו לבחון סוגיה בעלת היבטים פוליטיים אין לו לבית-המשפט משקפיים זולת משקפי החוק, ובעדם הוא משקיף על הפעולה נושא הבחינה. בית-המשפט אינו מבקר את מהותה הפוליטית של הפעולה; אין הוא מערב בתהליך הבחינה את השקפת עולמו הפרטית; בית-המשפט פוסק על-פי הדין; הוא מונחה בידי אמות מידה משפטיות; הוא מסתייע במיטב הכרתו ומצפונו, ובאלו בלבד. יפים לענייננו דברי הנשיא שמגר:
"בית המשפט פוסק על-פי פרשנות נאמנה של החוק ולפי מיטב מצפונו, יהיו הכוונות השלטוניות או המפלגתיות הלבר-שיפוטיות אשר יהיו. בית המשפט אינו פוזל לעבר רשויות אחרות כדי להשביע רצונן, אלא מנסה, כמיטב יכולתו והבנתו, לפסוק פסקו על-פי הדין, תוך נאמנות לתפיסות היסוד החוקתיות שלנו"
בעשותו כן נותן בית-המשפט ביטוי לעקרונות היסוד של שיטתנו המשפטית. הוא מגשים את חובתו לפסוק על-פי החוק; אין הוא פוגע בעקרון הפרדת הרשויות, כי אם נוסך בו משמעות; אין הוא מביא לפוליטיזציה של השפיטה, שהרי "…דווקא הדיון הענייני, הנערך על-פי קריטריונים ואמות מידה משפטיים, הוא המגן על בית המשפט מפני כל טענה של פוליטיזציה"; אין הוא פוגע באמון הציבור, שהרי אין לך ערובה טובה יותר מהכרעה שיפוטית עניינית ומבוססת לצורך קיום אמונו של הציבור בשפיטה.
יישום כל האמור בעתירות שבפנינו מחייב את המסקנה כי אם נדרשה דוגמה לנחיצותה של ביקורת שיפוטית על חוק שבבסיסו הוא פוליטי-מדיני, החלטת הממשלה וחוק ההתנתקות הם דוגמה מובהקת לכך. מכוח שני אלה עתידים אלפי יהודים לִגלות ממקום מושבם; בתים רבים, מוסדות חינוך, בתי כנסיות, מטעים וחממות, מפעלים יצרניים – כל אלה מיועדים להריסה או למסירה לידי צר, ואפילו על המתים לא פסח החוק, באשר הם עתידים להיות מטולטלים ממקום קבורתם. זוהי תוצאה קשה, ודומה היא לרעידת אדמה של ממש, כזו הגורמת לגלי חוף השוטפים בשצף קצף את כל הנקרה בדרכם ומשנים את חייהם של אלה השורדים אותם מן הקצה אל הקצה.
אולם פגיעתם של החלטת הממשלה ושל חוק ההתנתקות אינה מצטמצמת לפגיעה בזכויות יסוד של הפרט, באשר היא נוגעת בעצב רגיש פי כמה – זכותו של העם היהודי להתיישב בארץ-ישראל, זכות שבה אעסוק בהמשך, זכות שאפילו שלטון זר ששלט כאן ביד רמה עד לשנת תש"ח לא העז לפגוע בה על-ידי עקירתם של יישובים ממקומם, גם אם היו אלה יישובים שהוקמו ללא הסכמתו.
לנוכח כל אלה סבורני כי חקיקה זו, עקב מגוון הפגיעות הכרוכות בה בזכויות יסוד של הפרט והכלל, חייבת לעמוד לביקורת שיפוטית חרף האיפוק שבו נוהג בית-משפט זה, בדרך הכלל, בבחינתה של חקיקה ראשית.
זכותו של העם היהודי להתיישבות קבע בכל חלקי ארץ-ישראל
ההתנתקות בראי סעיף 1 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו
את מסעי לבחינת חוקיותם של החלטת הממשלה ושל חוק ההתנתקות אתחיל בסעיף 1 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, שזו לשונו:
"זכויות היסוד של האדם בישראל מושתתות על ההכרה בערך האדם, בקדושת חייו ובהיותו בן-חורין, והן יכובדו ברוח העקרונות שבהכרזה על הקמת מדינת ישראל".
אחד העקרונות היותר חשובים שבהכרזה על הקמת מדינת ישראל (להלן – מגילת העצמאות [295]), אם לא החשוב שבהם, היא זכותו של העם היהודי להקים בארץ-ישראל את ביתו, ובלשון ההכרזה:
"בארץ-ישראל קם העם היהודי, בה עוצבה דמותו הרוחנית, הדתית והמדינית, בה חי חיי קוממיות ממלכתית, בה יצר נכסי תרבות לאומיים וכלל אנושיים והוריש לעולם כולו את ספר הספרים הנצחי.
לאחר שהוגלה מארצו בכוח הזרוע שמר לה אמונים בכל ארצות פזוריו, ולא חדל מתפילה ומתקווה לשוב לארצו ולחדש בתוכה את חירותו המדינית.
מתוך קשר היסטורי ומסורתי זה חתרו היהודים בכל דור לשוב ולהאחז במולדתם העתיקה; ובדורות האחרונים שבו לארצם בהמונים, וחלוצים, מעפילים ומגינים הפריחו נשמות, החיו שפתם העברית, בנו כפרים וערים, והקימו ישוב גדל והולך השליט על משקו ותרבותו, שוחר שלום ומגן על עצמו, מביא ברכת הקידמה לכל תושבי הארץ ונושא נפשו לעצמאות ממלכתית.
בשנת תרנ"ז (1897) נתכנס הקונגרס הציוני לקול קריאתו של הוגה חזון המדינה היהודית תיאודור הרצל והכריז על זכות העם היהודי לתקומה לאומית בארצו.
זכות זו הוכרה בהצהרת בלפור מיום ב' בנובמבר 1917 ואושרה במנדט מטעם חבר הלאומים, אשר נתן במיוחד תוקף בין-לאומי לקשר ההיסטורי שבין העם היהודי לבין ארץ-ישראל ולזכות העם היהודי להקים מחדש את ביתו הלאומי.
[…]
זוהי זכותו הטבעית של העם היהודי להיות ככל עם ועם עומד ברשות עצמו במדינתו הריבונית".
[…]
באשר לי, סבורני כי לשונו של סעיף 1 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו ברורה, לאמור: עקרונותיה של מגילת העצמאות [295] נקלטו דרך סעיף זה והפכו לחלק מהתשתית הקונסטיטוציונית המחייבת במדינת ישראל. מכאן התוצאה שבחינתם של חוק ההתנתקות ושל החלטת הממשלה מחודש יוני 2004 צריכה להתחיל בשאלה אם הם עולים בקנה אחד עם זכותו של העם היהודי לעלות לארץ-ישראל ולהתיישב בה. כפי שאראה בהמשך, אותה החלטה ואותו חוק לא זו בלבד שפוגעים הם פגיעה אנושה באותה זכות, אלא שבפועל הם שוללים אותה. תוצאה זו, מעבר להיותה נסיגה מאותו עיקרון שבו ראתה הציונות אבן יסוד – זכותם של יהודים להתיישב בארץ-ישראל – מעוררת קושי נוסף, וכוונתי לכך שעתה, לאחר שנמצא כי לאותה זכות של עלייה והתיישבות בארץ-ישראל יש כיום עיגון חוקתי, דרוש היה לשלילתה "אקט מכונן" (חוק יסוד), ולא כך נהגו המשיבים.
[…]
הפגיעה במתיישבי גוש קטיף וצפון השומרון
כיצד ניתן אפוא להגדיר את הפגיעה בתושבי גוש קטיף וצפון השומרון? כלום ניתן לומר שתכנית ההתנתקות מביאה עמה פגיעה בזכותם של התושבים ל"קניין"? תשובה חיובית על שאלה זו הינה כמובן נכונה מן הבחינה המשפטית, אולם ספק אם יש בה כדי לתאר נאמנה את הזעזוע והשבר החריגים ויוצאי הדופן הכרוכים באותה תכנית לחייהם של התושבים. פגיעה הנגרמת לאדם כתוצאה מנטילת ביתו, מכפייתו לעזוב את היישוב שבו בחר לחיות את חייו ומניתוקו הכפוי מאורח החיים הקהילתי שבו היה מורגל משך שנים רבות – פגיעה אנושה היא. זו אינה פגיעה קניינית במובנה הכלכלי בלבד. ראייה מעין זו מחטיאה את עוצמת הפגיעה במתיישבים ואת חומרת הנזק המוסב להם. הפגיעה הקניינית – ככל שניתן לתארה ככזו – כורכת עמה פגיעה אנושה בכבודם של המתיישבים; […] כי לא ניתן להעלות על הדעת פגיעה קניינית "אישית" קשה יותר מנטילת בית מגורים, ולכך יאים דבריו המאלפים של השופט מ' חשין בפרשת קרסיק [109], שלאחר שאזכר את סיפור כרמו של נבות היזרעאלי, הוסיף את אלה:
"זו נחלה שנבות ירש מאביו, אביו מאביו, ואביו מאביו עד דור ראשון; כאביו וכאבי-אביו לפניו נולד נבות באותה נחלה, שיחק בה כילד, בילה בה את ימי בחרותו, עבד בה כאיש בוגר ומכיר הוא כל פינה בה, גם פינות שאחרים אינם יודעים כלל על קיומן; הנחלה נמזגה באישיותו של נבות והייתה לחלק מקיומו בעולם. ויש מי שיגנו על נחלתם מפני הפקעה כמי שיגנו על מולדתם מפני צר-ואויב. נבות ונחלתו היו לאחדים ומנחלתו נבות לא ייפרד. על נחלה מעין-זו ייאמר כי כבוד האדם היא, כי הפכה להיותה חלק מאישיותו של אדם".
אכן, כפי שהודגש לא אחת, בית מגורים הינו קניין מסוג מיוחד. פגיעה בו – בדומה לפגיעה בחירות האישית – יוצרת אף היא "…מעגל מתרחב של פגיעה בזכויות יסוד נוספות…"
[…]
סוף דבר
להשקפתי, החלטת הממשלה מחודש יוני 2004 וחוק ההתנתקות לוקים בכל אחד מאלה:
(א) לידתם בחטא, באשר זו הייתה מלווה בפגיעה בערכיה של מדינת ישראל, מחד, ובעיוות רצונו של הבוחר, מאידך;
(ב) בביצועם כרוכה פגיעה שאין קשה ממנה בזכויות יסוד של היחיד ושל הכלל, פגיעה שאינה מידתית ושלא ל"תכלית ראויה" מוכחת;
(ג) סופם שהם יובילו לימים קשים, ואף לערעור זכותו של העם היהודי להתיישב בארץ-ישראל, וכוונתי לא רק בשטחים השנויים במחלוקת, אלא גם באלה שלגביהם קיימת הסכמה בקרב הציבור שעל ישראל להחזיק בהם בכל הסדר עתידי.
החלטה זו וחוק זה תרופתם היא אחת – להתבטל ולעבור מן העולם, וכך הייתי מציע לחבריי לעשות לו רק נשמע קולי.
לבסוף, נטלתי לעצמי חירות להוסיף מילים מספר בנימה אישית. אכן, הרביתי בחוות-דעתי במילות ביקורת ובדברי תוכחה, אולם לא עשיתי זאת כדי להוסיף ריב ומחלוקות, אלא רק כדי להביע את אשר אני מאמין בו בכל נימי נפשי. על-כן אם לא עמדתי די בכבודם של חבריי ובכבודם של אחרים, אין לי אלא להצר על כך. ואוסיף ואומר אף זאת: מכוח אותם עקרונות וערכים דמוקרטיים ומשפטיים שעליהם ביססתי את ביקורתי על מעשה ידיהן של הכנסת והממשלה, מצווים עתה כולנו, ובייחוד לאחר שגם בית-המשפט הגבוה לצדק מצא – וברוב דעות מכריע – כי לא נפל בחוק פגם המצדיק את ביטולו כליל, לציית לחוק גם אם יהיו כאלה שייאלצו לעשות זאת בחירוק שיניים. כי זאת נזכור, אחים אנו וערבים זה לזה, כך בימים הקשים העומדים לפתחנו, וכך יהיה גם בשוך הסערה.
